突如其来的新冠疫情在全球范围内蔓延，我国许多企业都受到不同程度的冲击，尤其是连锁餐饮企业，有些甚至陷入绝境、倒闭。特殊时期，企业为了生存考虑了各种节约成本的方法，包括减员、降薪、共享用工、平台用工、业务外包、岗位外包等各种形式。
然而，随着新冠疫情防控的常态化，灵活用工的用工方式正在逐步常态化。其中，劳务外包作为劳动密集型企业降低用工成本的常见灵活用工模式，在疫情防控期间被广泛采用。但若是操作不当，劳务外包极易引起较大风险。
本文旨在从合规的角度对其展开分析、讨论，并协助企业正确认识劳务外包，防范法律风险。
案例一：徐兴高与遵义市浩溢劳务服务有限公司、江苏腾业新型材料有限公司工伤保险待遇纠纷一案[ (2020)苏0481民初2565号]基本案情：A公司（承包方）和B公司（发包方）2019年签订了《劳务承包协议》约定A公司（承包方）自带工作人员18认负责B公司（发包方）的特定区域的卫生工作，徐兴高是A公司派至B公司的工作的员工，2019年2月20日，徐兴高于在被告B公司车间内粉刷脱硫池时，不慎摔落地面发生事故，被诊断为九级工伤。徐兴高提起仲裁，认为B公司是以劳务承包的名义按照派遣用工形式使用劳动者，要求A公司、B公司承担工伤赔偿的连带责任。法院认为：根据被告B公司提供的装卸作业劳务承包协议中对岗位职责、安全考核、承包费用的结算及承包费用所包含的项目、劳动福利、考核等约定，从事成品砖打包、装车等该协议约定业务的人员系由A公司派遣，接受B公司的管理和考核，劳务费用也非仅为完成承包业务的费用，而是包含了超时加班、安全措施等费用，合同约定事项有异于通常的承包合同约定，故本院认定被告系以发包的名义，按照劳务派遣的形式使用劳动者，应依法承担相应法律责任。根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。案例二：浙江外企德科人力资源服务有限公司、刘奎福、杭州优行科技有限公司等劳动争议二审民事判决书[(2020)浙01民终6429号]
基本案情：C公司与D公司双方建立了劳务外包合作关系，由D公司按照C公司网约车平台的运营服务标准提供驾驶员劳务外包服务，C公司向D公司支付劳务服务费，D公司与刘睿签订劳务协议书，约定多劳多得，不劳不得，奖金和负激励相结合原则，还约定C公司含各地运营主体需配合D公司加强劳务人员的日常管理，使其熟悉服务标准，如业务流程，操作规程，监督机制和风控机制等，由D公司向刘睿发放劳务报酬，D公司根据刘睿的委托缴纳社保，刘睿提供驾驶服务。
法院认为：关于C公司承担责任问题。C公司与D公司签订的案涉合同虽名为《劳务外包合同》，但根据合同约定的内容分析，D公司向C公司提供的并非劳务服务，而是劳务人员，劳务人员在C公司的管理和安排下进行工作，双方的费用结算按人结算，双方之间的关系实为劳务派遣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……，故确定的加班工资应由C公司、D公司共同支付。
根据前述两个案例，可以看出实践中，审判机关一般从以下几个方面审查企业是否构成“假外包、真派遣“：
劳务派遣中派遣员工接受的是用工单位的管理，并受到用工单位规章制度的约束；而在劳务外包中，劳务外包人员接受承包单位的管理；如果劳务外包中发包方直接对劳务外包人员进行劳动过程中的管理，很有可能被认定为“假外包、真派遣”。劳务派遣费用的结算标准是根据公司提供的“员工数量”；劳务外包费用的结算是根据“工作成果总量”和“工作质量”；劳务外包中如果按照人头结算费用，被认定为“假外包、真派遣”的风险很高。劳务派遣合同内容主要是向用工单位派出人员；劳务外包合同内容主要是外包公司承揽发包方的某项服务；虽然双方名义上订立了外包合同，但根据协议条款内容符合劳务派遣的特征，司法机关可能会以“假外包、真派遣”认定用工关系。
1、企业劳务外包被认定为“假外包、真派遣”，与“派遣公司”对劳动者的经济补偿金、赔偿金、加班费等承担连带责任。法律依据：《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”；第22条规定：“用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”2、若被认定为“假外包、真派遣”，会面临劳务派遣同工同酬，需执行相同劳动报酬分配办法的问题。法律依据：《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
发包方和承包方应签订规范的劳务外包协议，协议内容应当区分于劳务派遣协议，协议用词应当避免“用工单位”、“派遣岗位”、“派遣期限”、“违纪处分”等容易导致混淆和误导的字眼。
劳务外包的费用结算应当按服务内容的完成情况作为结算标准而不是以服务人员的数量为结算标准，发包方不能直接向劳务外包人员发放工资、福利，也应当避免受承包方委托向外包人员发放工资和福利，发包人员的劳动报酬应当由承包方发放。
发包方不应对服务外包人员进行直接用工管理，包括考勤管理、绩效管理、任务派发、岗位调整、纪律处分等，服务外包人员也不应直接适用发包单位的规章制度。
总结：企业在以劳务外包的方式降低用工成本的同时应当从协议签订、费用结算、薪酬发放、用工管理等方面防范劳务外包存在的风险，以合法合规的方式灵活用工，才是企业行稳致远之道。
