上期“特许经营”系列公众号文章对经营资源做了一个整体的概述，本期文章将着重介绍商业特许经营业务中最常见的经营资源——商标。
商标是使用在商品或者服务上，用以区别商品或服务来源的一种具有显著特征的标识，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素，以及这些要素的组合。
一、特许经营活动中使用商标的主要形式
在特许经营活动中使用的商标主要有以下几种形式：
1、 注册商标
经商标局核准注册的商标为注册商标。在特许经营活动中，特许人使用的商标既可能是以自己名义注册的商标，也可能是别人注册的商标并由商标注册人授权使用的商标。对于以特许人名义注册的商标，特许人享有完整的商标权，因而特许人可以授权被特许人在特许经营活动中使用该注册商标。对于特许人被授权使用的注册商标，特许人应确保自己可以再许可被特许人使用。
未注册商标，是指未获得商标局核准注册的商标，不能取得《商标法》规定的注册商标专用权。作为商标的一种形式，未注册商标经过使用并具有一定影响力后，同样蕴含着商标所有者的投入成本及积累的商誉价值，一定程度上也可以得到《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》等法律的保护，司法实践中多数法院也支持其成为一种特许经营资源。但是，将未注册商标作为经营资源具有较大的风险。
二、未注册商标作为经营资源的主要风险
那么将未注册商标作为经营资源具体存在哪些风险呢？
1、未注册商标对特许人的保护力度较弱，不利于维护特许经营体系的稳定我国《商标法》采取注册取得商标权的原则，即一般只有注册商标才能成为《商标法》的保护对象，未注册商标获得的保护非常有限。首先，对于普通的未注册商标，既不是驰名商标、也不是在先使用并具有一定影响的商标，《商标法》并未予以保护。其次，对于未注册的驰名商标，姑且不论被认定为驰名商标的难度，即便特许人的未注册商标被认定为驰名商标，《商标法》对未注册的驰名商标的保护力度也远不如注册的驰名商标，甚至在某种程度上还比不上普通注册商标，如对未注册的驰名商标不实行跨类保护；未注册的驰名商标持有人在其权利受到侵害时有权要求侵权人停止侵害，但无权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律未规定法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款、收缴侵权商品等民事制裁决定，法律也未规定工商行政管理部门有权采取罚款等行政处罚措施。再次，对于在先使用且有一定影响的商标，持有人面临的举证难度非常大，需要举证商标“已经使用并有一定影响”且他人使用了“不正当手段”申请注册商标。最后，一旦未注册商标被他人抢注成功，未注册商标的在先使用人将面临被商标注册人起诉侵权的风险，即使未注册商标的在先使用人能够以在先使用权成功抗辩，在先使用人也仅能在原使用范围内继续使用该商标，这将严重限制特许人利用该商标资源拓展特许经营业务，甚至还存在客户资源被商标注册人抢走的风险，长期看来势必影响特许经营体系的战略布局和稳定发展。
2、特许人面临特许经营合同被判决解除、撤销或者无效以及承担更高损失赔偿额的风险
上期文章中已经提及有些法院认为只有经过注册的商标方可构成经营资源的司法现状，如果将未注册商标作为经营资源开展特许经营活动，特许人和被特许人签署的特许经营合同将被判解除、无效或者撤销，特许经营合同可能会因其他因素而被认定为其他性质的合同，特许人面临向被特许人退还加盟费的风险。在法院认可未注册商标构成经营资源的情况下，如果特许人在特许经营过程中处理不当，最终也可能承担较重的违约责任。比如，为了更快速地吸引被特许人，部分特许人会隐瞒商标未注册的情况，有的甚至将未注册商标表述为注册商标，有的法院会据此认定特许人涉嫌欺诈或者违反了法律规定的信息披露义务，继而判决解除或撤销特许经营合同，而特许人对此承担主要责任。
三、针对未注册商标存在风险的应对措施
为了减少未注册商标对特许经营体系产生的负面影响及风险，我们建议特许人在实务操作中采取以下应对措施：
1、主动向被特许人披露商标未注册的情况，并保留相关披露的证据，以防双方合作破裂后，被特许人以特许人未履行信息披露义务导致其无法实现合同目的为由，要求法院判决解除合同、退还费用及赔偿损失。2、对自身所持有的字号、技术工艺、企业标志、管理体系与未注册商标等进行整合，形成一套经营资源的组合体系，避免将未注册商标作为特许经营活动的唯一经营资源，并及时做好其他经营资源的注册登记、备案登记工作。
3、及时申请注册拟使用的商标，并做好事前评估、事中关注、事后维护工作。在确定拟使用的商标前，做好商标的事先查询工作，评估商标注册的可行性。提交注册申请后持续关注审查进程，积极处理出现的异议、驳回等事宜。商标注册成功后，需要关注商标是否存在被其他人侵权的现象，一旦发现侵权行为，通过协商、请求行政机关处理、向法院提起诉讼等方式进行处理。同时，关注商标的续展工作。