从李佳琦声音商标浅谈商标的显著性
2020-06-14 13:21:48 作者 ： 中申律师 商标部
一看到这句话，大家是不是脑子里立马浮现出一张涂着鲜亮口红的性感的男人的嘴唇，甚至还会不自觉地连语调都能模仿出来，对，这就是“口红一哥”李佳琦的经典口头禅，最近李佳琦正在为这句话申请声音商标。此事一出，便在各大网络平台引发热议，对此众说纷纭，有人支持其做法，也有人认为其申请缺乏法律依据。支持者可能因为经常观看李佳琦的直播成为其铁粉，会将“oh my god，买它买它！”与李佳琦形成一一对应的关系，听到这句话再配上李佳琦急切的语调，就会自然而然联想到李佳琦。此类观众认为“oh my god，买它买它！”经过长期反复使用，已具备可识别性，即具有作为注册商标必备的显著性特征，应当被核准注册。反对者则认为此声音商标不符合注册商标的标准。一是因为“oh my god，买它买它！”这句话本身并不具有任何显著性，“买它”算是销售行为的通用词汇，其他带货销售主播在直播时都会用到；二是“oh my god”中“god”属于宗教词汇，带有宗教色彩，可能会产生社会不良影响，属于《商标法》中规定的禁止作为商标注册的词语。但无论最后其能否注册成功，这种采用申请注册商标方式保护自身创作的行为，都是我国公众知识产权保护意识逐步提高的表现。笔者更为赞同后一种看法，“买它买它”就是用来说服别人购买的通用词语，不具有区分性特征。尤其是用在第35类“替他人推销”等服务上，属于直接指定了服务的功能和用途，高度缺乏显著性。除非李佳琦的公司提交的证据能够证明其申请注册的声音商标与其服务在消费者心中已经形成了一一对应、不可分割的关系，通过使用获得了第二显著性，否则难以注册成功。显著性作为商标的第一特征，是商标能否注册成功的关键。那么，到底什么是商标的显著性呢？缺乏显著性的表现形式又有哪些呢？缺乏显著性的商标怎么才能通过使用获得保护呢？商标的显著性，是指商标具备的足以使相关公众区分商品来源的特性，也就是商标标识中含有区别于其他标识的元素，该元素是此商标独有的。消费者大都是因为记住了这个独特的元素，进而记住这个商标，并且将其与其他的商标区别开来。因此，商标的显著性越强，可识别性就越高，消费者对商标与商品或服务关联的认知也就越容易。商标的显著性作为商标法的核心概念之一，是商品或服务上的标识能否成为商标的关键，贯穿着商标的产生、使用与消亡的整个过程，因此，如何判断商标具有显著性就显得更为重要了。据《商标法》第十一条规定，不具有显著性的商标主要有以下表现形式：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显著性特征的表现。但根据《商标审查与审理标准》相关规定：本身不具备显著特征的标志经过使用取得商标显著特征，能够起到区分商品或服务来源作用的，可以作为商标注册。对经过使用取得显著特征的商标的审查，应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素。腾讯公司的“嘀嘀嘀 嘀嘀嘀”（声音商标）案件便是典型一例。2014年5月4日，腾讯公司向国家工商行政管理总局商标局提出“嘀嘀嘀 嘀嘀嘀”（声音商标）的商标申请。2015年8月11日，商标局以“申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，在指定使用项目上缺乏显著性”为由驳回该注册申请，腾讯公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，并提交了申请商标的音频文件，商标注册申请书及申请商标的光谱表、频谱表、波形图，以及能够证明其通过大量使用获得显著性与对应性的证据，最终一审胜诉。商标局不服，向北京高院上诉。北京市高级人民法院认为，“嘀嘀嘀 嘀嘀嘀”声音通过在QQ上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用。一审法院认定该申请商标在与QQ相关的“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”服务上具备了商标注册所需的显著特征无误。故北京高院维持一审法院判决QQ提示音准予注册。从上述案件可以看出，缺乏显著性的商标并不是不能注册成功，其可以通过独特设计和大量的使用获得第二显著性，那么这类商标在注册前应当注意什么呢？主要有以下几点：
1. 使用通用名称或者描述性词语的商标，通过添加显著性设计增加区分度。通用名称是一个行业或者一类商品约定俗成的名称，大众无法通过该名词区分商品的来源，因此此类标志在使用种应当尽量避免作为商标使用，但如果避免不了，可以将商标中的文字进行艺术化改造，以不同于普通字体的大小、颜色、字形设计等进行特殊设计，让消费者能够通过此类不同于普通字体的设计加深记忆，循环识别，实现与企业一一对应的认知。比如我国著名的牙膏品牌“田七”，因田七是商品中所含的中药成份，缺乏显著性，故田七在牙膏、洗洁精等商品上的艺术性处理、较大字体的突出使用，能让消费者很容易认知此为企业的品牌，达到了较好的可识别作用，增强了显著性。2. 使用通过名称或者描述性词语的商标，应当经过大量使用，获得一定的知名度从而进行区分一般来说，通用名称以及描述性词语不能作为商标注册，但经过大量的使用和宣传得到公众的普遍认可的商标，也会认为其获得了显著性，比如我国著名的牙膏品牌“两面针”，两面针是一种中草药名称，其使用在商标中指定了商品成分，本不可以注册为商标，但是由于其已经通过大量的宣传的和使用，得到公众的普遍认可，获得了显著性。企业在日常经营中，应当留存使用证据，这样在商标因缺乏显著性被驳回时，企业可在驳回复审中提交大量的使用证据予以抗辩，从而争取授权。但对于使用证据，除了对于使用时间和地域有要求外，商标的使用形式也要规范而有效，即商标要坚持使用同一个设计或同一类设计，若先后变换了几种使用形式，难以证明其在消费者留下深刻印象的到底是哪一个，举证中会自相矛盾。因此企业在建立使用证据档案时，应当留存同一个或同一类形式的商标使用证据。做到上述几点，企业在申请注册缺乏显著性的商标时，可以大大增加商标的通过率。
但是，由于很多企业申请注册的图样并不是其一开始想要使用的图样，对商标的设计往往是为了增加商标的显著性，提高通过率。在注册成功后，这部分人就会抱着一种“反正已经取得文字专用权，我想怎么改怎么改”的心态，擅自更改商标图样，把文字的字体改为自己一开始想要的形式，导致注册后商标使用形式不规范。此类行为，不但是对公司成本的浪费，也会中断或减弱品牌和商品、服务的对应关系，影响消费者对品牌的认知程度，很容易受到工商惩处甚至商标被他人撤销。因此，对于企业来说，使用缺乏显著性的注册商标，不能擅自更改商标图样，要严格按照申请注册的图样使用。
