限制“最低零售价”涉嫌纵向垄断？

“本产品对市场售价为XX元”“本产品对外零售价不得低于XX元”随着分销、代销、代理等多种销售行为模式以及商业特许经营模式的发展，价格控制已逐渐成为当下市场环境中一种常见的商业行为。在特许经营领域内，品牌方为了特许经营体系的市场经营，增强顾客对特许经营产品与服务的信任度，通常会通过特许协议对特许经营的产品或服务的价格标准进行限制，不允许被特许人自行确定价格，或者被特许人要对价格进行变动，必须经过特许人的同意。在代销、分销领域内，上游供货方也往往会采取合同约束加惩罚措施兼具的方式强制要求下游经销商遵守合同定价。然而，上述行为均有可能违法！构成反垄断法所禁止的“纵向价格垄断行为”！

经典案例

国内第一例纵向垄断协议案

锐邦公司系强生公司的经销商之一，在双方签订的经销合同中强生公司约定“锐邦对外销售价格不得低于强生确定的最低转售价格”。在之后的经销过程中，锐邦违反上述约定私自降低售价，强生发现后对锐邦作出了扣除保证金、取消经销权、停止供货等处罚。后锐邦起诉强生上述限制转售价格条款违反反垄断法第十四条第二款，构成纵向垄断，最终法院认定上述约定构成纵向垄断，强生公司判赔53万元。

法律规定

《反垄断法》关于纵向垄断的相关规定：第十四条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断的分析本条即为反垄断法禁止的两种纵向垄断协议，一是固定转售价格，二是限制转售最低价。从法条本身来看，限制转售最高价以及建议转售价（但不强制要求）这两类约定不为上述规定所禁止，属于合法行为。但是是否只要约定有固定转售价格或限制转售最低价一律构成纵向垄断协议呢？答案是否定的。在既往判例中，法院以及反垄断执法机构对纵向垄断协议的认定条件有两种截然不同的观点，其核心在于纵向垄断协议是否应以“具有排除、限制竞争效果”作为前提条件。笔者认为纵向垄断的认定应以“具有排除、限制竞争效果”为基础，理由如下：1、《反垄断法》第十三条第二款明确规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”从立法字眼来看，此规定对垄断协议的定义并非仅限于第十三条，而适用于整部法律，即包含了第十四条的纵向垄断协议。2、2020年1月2日国家市场监督管理总局发布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》。该意见稿整合了现行《反垄断法》第十三条第二款有关"垄断协议"的概念，将其上升为第二章的统领性一般条款，即明确了所有垄断协议行为均应以"排除、限制竞争"效果作为违法性认定的依据。综上所述，在具有排除、限制竞争效果且约定有固定转售价或限制最低转售价条款的协议将构成纵向垄断协议。

如何认定具有排除、限制竞争效果？

参考既往判例，可以从以下四点出发进行认定：1、产品所处的市场竞争是否充分（首要条件）：第一步，先要确定定价产品所在的市场类别，例如服装产品，则对应服装市场，餐饮产品，则对应餐饮市场。第二步，应当确定该市场的地域范围，例如该产品只在当地售卖的，则市场区域范围即限制于当地，如产品在全国售卖的，则市场区域应考虑全国。第三步，综合考量上述地域范围的市场内的竞争情况。例如买卖双方力量是否悬殊、消费者对产品品牌的依赖程度是否较高、产品对同类新产品进入是否形成了阻碍、产品品牌方的定价能力是否随意等。2、定价方的市场地位是否强大（前提和基础）：可以综合考量以下指标进行确定：市场份额、定价能力、品牌影响力、对经销商的控制力等。3、定价方实施价格限制的目的（重要因素）：如果查明定价方实施价格限制的动机是限制市场竞争，如回避价格竞争，则也会促成协议最终被认定为垄断协议。如果查明定价方是为了稳固品牌市场，防止恶意竞争的，则会减少被认定为垄断协议的可能。4、综合考虑价格限制对市场竞争带来的最终效果。价格限制行为既可能限制竞争又可能促进竞争，一方面由于市场存在一定的自我修复功能，有些限制竞争的效果很快会由市场纠正，另一方面有些限制竞争效果会被另一些促进竞争的效果抵销。因此，只有在实际产生难以克服、难以抵销的限制竞争效果时，才应被认定为垄断协议。